Affidamento condiviso, mantenimento diretto e garanzie di bigenitorialità

Ciò premesso, questo articolo si pone l’obiettivo di far comprendere queste molteplici criticità del disegno di legge.

A tale riguardo, per semplificare l’analisi e non appesantire la lettura, il presente contributo è suddiviso in tre parti, seguendo proprio le tre linee direttrici che, stando alla relazione di accompagnamento del disegno di legge, hanno ispirato il legislatore nella redazione del testo: 1) degiurisdizionalizzazione e introduzione della mediazione obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti figli minori; 2) equilibrio tra figure genitoriali nella gestione della crisi coniugale e mantenimento diretto dei figli; 3) misure di contrasto all’alienazione parentale.

1) Degiurisdizionalizzazione e introduzione della mediazione obbligatoria per le questioni in cui siano coinvolti figli minori.

In merito al primo punto, il legislatore muove dalla concezione della famiglia come “un’isola che il diritto può solo lambire” (cit. Arturo Carlo Jemolo), il che, in armonia con l’art. 29 cost., imporrebbe un ruolo non intrusivo della norma giuridica, circoscrivendone l’intervento ai casi “residuali” in cui i coniugi non trovino un punto di equilibrio circa gli indirizzi da imprimere al proprio rapporto. L’affermazione, ovviamente condivisibile nella disciplina della “fisiologia” del rapporto coniugale, appare, tuttavia, meramente enfatica, se non del tutto inconferente, nella regolamentazione della “patologia” del rapporto coniugale: infatti, quali che siano le ragioni della crisi coniugale, appare evidente che il risultato pratico sia proprio lo sfaldamento di quella “società naturale fondata sul matrimonio”(richiamata dall’art. 29 cost.) in seno alla quale trovare un punto di equilibrio circa gli indirizzi da imprimere al rapporto.

Ebbene, in questi casi, tutt’altro che scolastici nella pratica giudiziaria, la norma giuridica non può che recuperare la propria centralità, giacchè, diversamente, restando nell’ambito della metafora tanto cara al relatore del disegno di legge, “l’isola della famiglia finirebbe per essere sommersa dall’oceano della conflittualità tra coniugi”. Ciò, peraltro, è tanto più vero nei casi in cui vi siano figli minori da tutelare: un legislatore attento alle loro preminenti esigenze, infatti, non può limitarsi a confidare che, grazie all’ausilio di un “taumaturgo”, i genitori trovino un punto di equilibrio nella gestione della crisi coniugale.

Eppure, a dispetto della logica, questa parrebbe essere la premessa che ha ispirato il legisaltore della riforma ad introdurre l’istituto della “mediazione familiare” come condizione di procedibilità delle cause di separazione (e divorzio) giudiziale che coinvolgano figli minori.

Pertanto, quale che sia il livello di conflittualità tra i coniugi in crisi e la conseguente urgenza di approntare una tutela quanto più sollecita ai bisogni dei figli minori, sarà necessario rivolgersi dapprima al taumaturgo/mediatore, in assenza del cui tentativo di mediazione, il giudice, impropriamente interpellato, non potrà assumere neppure i provvedimenti urgenti nell’interesse della prole (art. 8, I comma, lett.b), D.D.L.).

A questo proposito, peraltro, i dubbi sulla stessa legittimità costituzionale del disegno di legge sono leciti: è possibile, infatti, imporre il ricorso alla mediazione anche nei casi in cui vi siano situazioni di violenza in danno di un coniuge o di un figlio? Come conciliare, inoltre, l’urgenza che connota i provvedimenti presidenziali nell’interesse dei minori (attuale formulazione dell’art. 708, IV comma, c.p.c.) con la necessità di rivolgersi prima al mediatore familiare? E’ ragionevole, infine, che, per le cause civili e commerciali, normalmente riguardanti diritti a contenuto patrimoniale, le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari prescindano dal tentativo di mediazione tra le parti (si vedano, in tal senso, l’art.5, IV comma, del d.lgs.28/2010 ss.mm.ii. nonché l’art. 3, IV comma, della L. 162/2014) e che, viceversa, per le cause di separazione e divorzio e, paradossalmente, proprio per quelle che coinvolgono i diritti dei figli minori, il ricorso al giudice possa essere ostacolato dal necessario interpello del mediatore?

Il relatore del disegno di legge, evidentemente, o non si è posto di questi problemi o, dove lo ha fatto, ha prospettato risposte poco appaganti: quanto al primo problema, infatti, a parere del riformatore, non vi è ragione di escludere l’obbligatorietà della mediazione familiare nei casi di violenza consumata in danno del coniuge o dei figli e ciò ad onta del chiaro disposto dell’art. 48 della Convenzione di Instanbul, ratificata dall’Italia con legge 27 giugno 2013, n. 77(che, ai sensi dell’art. 117 cost., è norma interposta e sovraordinata alla legge ordinaria, secondo l’insegnamento di Corte Cost. 348/2007).

Quanto al secondo problema, viceversa, il riformatore ha pensato bene di espungere dal testo dell’attuale art. 708 c.p.c. qualsiasi riferimento all’urgenza dei provvedimenti presidenziali pronunziati nell’interesse dei minori, quasi che un tratto di penna potesse rendere meno impellente l’esigenza di provvedere alla loro tutela nelle more del giudizio di separazione. Introducendo, poi, un’abbreviazione del termine di fissazione dell’udienza di comparizione dei coniugi davanti al presidente, ridotto dagli attuali novanta giorni a quaranta, il legislatore della riforma ritiene di superare i dubbi di legittimità costituzionale: in effetti, ove venisse accolta l’attuale formulazione dell’art. 8, I comma, lett. b), del d.d.l., dalla proposizione del ricorso per separazione giudiziale all’adozione dei provvedimenti presidenziali nell’interesse dei minori dovrebbero trascorrere al massimo 100 giorni in luogo dei 90 giorni attuali (40 giorni decorrerebbero dal deposito del ricorso per la fissazione dell’udienza presidenziale e 60 giorni costituirebbero il termine massimo di rinvio dell’udienza per consentire l’esperimento della mediazione familiare). Il “riformatore” dimentica, tuttavia di precisare che, come non è perentorio l’attuale termine di 90 giorni concesso al giudice per la fissazione dell’udienza presidenziale, così non sono perentori i due termini contemplati dal disegno di legge.

Ne consegue che, sul piano pratico, mentre con l’attuale disciplina di legge, dal deposito del ricorso all’adozione dei provvedimenti presidenziali nell’interesse dei minori, decorrono tra i due e i sette mesi (tempi che dipendono essenzialmente dai ruoli del Tribunale), con l’approvazione del d.d.l. Pillon si potranno presentare due situazioni: 1) i coniugi, evidentemente in conflitto tanto da non riuscire a risolvere consensualmente la crisi coniugale, si rivolgono prima al mediatore familiare, il cui procedimento può durare fino ad un massimo di sei mesi, trascorsi i quali, ove non abbiano trovato un accordo, ricorreranno al Tribunale, che fisserà l’udienza presidenziale entro il consueto termine (da due a sette mesi dal deposito del ricorso); 2) uno dei coniugi, ritenendo che vi sia l’urgenza di adottare provvedimenti imperativi nell’interesse dei figli minori (magari perchè il coniuge non concorre o concorre solo in minima parte al mantenimento dei figli o perchè- e, come vedremo, potrebbe succedere con l’approvazione del disegno di legge- viene allontanato dalla casa coniugale e, senza un contributo, non riesce a provvedere ai bisogni minimi propri e dei figli), ricorre direttamente al Tribunale, il quale, fissata l’udienza di comparizione (entro il consueto termine: tra i due e i sette mesi dal deposito del ricorso), dovrà, come nel gioco dell’oca in cui chi sbaglia torna alla casella di partenza, dichiarare la causa improcedibile e fissare la nuova udienza (entro il consueto termini: tra i due e i sette mesi dal deposito del ricorso), soltanto dopo il “taumaturgico” intervento del mediatore familiare.

Tanto premesso, l’auspicio è che, invece di giocare con la semantica e con i termini processuali, il legislatore della riforma, emendando l’attuale testo del disegno di legge, chiarisca che “fatte salve le specifiche ipotesi di esclusione disposte dalla legge, l’esperimento del procedimento di mediazione familiare è condizione di procedibilità delle domande di separazione e divorzio che coinvolgano figli minori, In ogni caso il necessario esperimento del procedimento di mediazione familiare non preclude l’adozione dei provvedimenti urgenti nell’interesse della prole”.

Le criticità di questa prima parte della riforma, tuttavia, non si esauriscono nella previsione della mediazione familiare obbligatoria ma, sempre nell’ottica di una progressiva “degiurisdizionalizzazione”dei procedimenti in materia di separazione e divorzio, riguardano anche un altro aspetto: la misteriosa figura del “coordinatore genitoriale” (art. 5 del d.d.l.).

Stando alla relazione dei accompagnamento al d.d.l., il “coordinatore genitoriale”, esperto in mediazione ed iscritto all’albo di una delle professioni regolamentate in ambito sanitario o socio-giuridico, dovrebbe “gestire in via stragiudiziale le controversie eventualmente sorte tra i genitori di prole minorenne relativamente all’esecuzione del piano genitoriale”. Si tratterebbe, dunque, di un sistema di soluzione alternativa delle controversie, secondo il noto acronimo a.d.r., che troverebbe spazio una volta definito, ope iudicis o consensualmente, il piano genitoriale di affidamento dei figli minori.

Al di là della fumosa enfasi che circonda questa figura, taumaturgica al pari del mediatore familiare, non è chiaro, tuttavia, di quali poteri disponga il coordinatore genitoriale per l’esercizio delle proprie funzioni di “risoluzione delle controversie”; il problema, a ben vedere, non è di poco momento perchè se il ruolo del coordinatore è puramente consultivo non è dato ravvisarne alcuna utilità pratica; se, viceversa, il coordinatore, al pari di una sorta di “arbitro”, è munito di poteri decisionali di carattere imperativo (che, dunque, si impongono alle parti), il rischio di illegittimità costituzionale della disposizione è concreto, vertendosi in materia di “diritti indiponibili” e, come tali, insuscettibili di negoziazione stragiudiziale.

Conclusivamente, anche questa parte del disegno di legge, presentata come la “panacea” di tutti i mali, pare oscillare pericolosamente tra l’incostituzionalità e una sostanziale inutilità, risolvendosi in inutili declamazioni prive di impatto pratico nella risoluzione delle crisi coniugali.

2) Equilibrio tra figure genitoriali nella gestione della crisi coniugale e mantenimento diretto dei figli.

La seconda parte del disegno di legge, che costuisce il vero e proprio nucleo della riforma, è titolata “equilibrio tra figure genitoriali nella gestione della crisi coniugale e mantenimento diretto dei figli”.

Già il titolo, evidentemente in ossequio al detto latino ”nomen omen”, tradisce la convinzione del legislatore che l’attuale disciplina della crisi coniugale risulti eccessivamente squilibrata a vantaggio di uno dei genitori, onde la necessità di porre rimedio ad una situazione fonte di iniquità.

Questa iniziale percezione, in effetti, risulta corroborata da una più approfondita lettura della relazione di accompagnamento al disegno di legge, scorrendo la quale si nota agevolmente come il legislatore, sul presupposto della fallimentare applicazione della legge 8 febbraio 2006, n.54, ritiene sia maturo il tempo di dare piena attuazione al principio della cogenitorialità, vulnerato dal fatto che, ad onta di un affido “formalmente” condiviso, i figli non trascorrano tempi paritetici con entrambi i genitori.

Sulla scorta di questa riflessione e, pertanto, in vistosa contraddizione con l’iniziale premessa del disegno di legge, che concepiva la famiglia come “un’isola che il diritto può solo lambire”, il riformatore introduce disposizioni assai intrusive sull’autonomia familiare, spingendosi a disciplinare, con norme imperative, i tempi di permanenza dei minori con entrambi i genitori (art. 11, I comma, .D.D.L.)e introducendo ipotesi tassative di deroga a questo nuovo regime (art. 11, II comma, .D.D.L.).

L’impostazione seguita, in questo senso, è indubbiamente rivoluzionaria, passando dall’attuale regime, in cui spetta al giudice la valutazione del superiore interesse del minore, a quello proposto, in cui, viversa, la predetta valutazione è anticipata dal legislatore e coincide con la generale ed astratta imposizione al figlio minore di frequentare, in misura paritaria, entrambi i genitori.

Questa convinzione del riformatore, già opinabile in linea teorica, non si cura, peraltro, di tenere in debita considerazione le richieste dei figli, i quali, in quanto capaci di discernimento, vedrebbero mutare il loro diritto all’ascolto, scolpito dall’art. 337 octies c.c. e, ancor prima, dalla convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciuli ratificata con legge 20 marzo 2003. n. 77 (norma di rango superiore alla legge ordinaria- Corte Cost. 348/2007- e che, dunque, consente di dubitare della legittimità costituzionale di questa parte del disegno di legge Pillon), nella mera facoltà di intrattenere una conversazione con un sordo, tale essendo un giudice vincolato da norme imperative a non prestare attenzione ai loro “desiderata”.

E’ pur vero, tuttavia, che la regola aurea del collocamento paritario può essere derogata dal giudice ma tra le ipotesi tassative menzionate non vi è neppure l’ombra delle diverse richieste formulate dal figlio minore, il (genitore del) quale o certifica un rischio per la propria salute psicofisica derivante da violenza, abuso sessuale, trascuratezza, indisponibilità del genitore, inadeguatezza evidente degli spazi di vita o, addirittura, rischia l’effetto boomerang della presunzione di alienzazione parentale ad opera dell’altro genitore (si veda, in tal senso, il paragrafo 3 del presente lavoro)!

Ciò detto, e pur prescindendo dal fatto che non è chiaro se le ipotesi di “violenza, abuso sessuale o trascuratezza” debbano trovare la propria fonte in una sentenza (evidentemente penale, trattandosi di reati puniti rispettivamente dagli artt. 610, 609 bis e 570 c.p.) passata in giudicato, il che, dati i tempi pluriennali richiesti per l’accertamento dei reati, renderebbe fittizie le deroghe, la scelta di sottrarre al giudice spazi di valutazione discrezionale per, poi, trasferirla surrettiziamente a periti esterni (siano essi medici o psichiatri) non convince.

La valutazione dei professionisti coinvolti, infatti, risulterebbe, come minimo, pleonastica nelle prime quattro ipotesi tracciate (salvo che si voglia dubitare che esercitare violenza sul proprio figlio, abusarne sessualmente o disinteressarsene non pregiudichi la sua integrità psicofisica), mentre finerebbe col diventare arbitraria nella quinta ipotesi derogatoria di “inadeguatezza degli spazi di vita”: fatta eccezione per le ipotesi di insalubrità dell’ambiente domestico, certificabile anche dagli umili funzionari dell’ASL, non è chiaro quali parametri dovrebbe utilizzare il medico o lo psichiatra per stabilire se gli spazi di vita domestica possano pregiudicare l’integrità psicofisica del minore.

Il rischio, in questo ultimo caso, sarebbe quello di “censurare” (in modo difficilmente controllabile) il genitore economicamente meno abbiente, il quale, non essendo proprietario della casa coniugale adibita a residenza del minore e non avendo diritto all’assegnazione (poiché, come vedremo, il d.d.l. supera l’istituto dell’assegnazione della casa familiare), dovrebbe, con inevitabile ricorso ad un mercato fortemente speculativo quale quello delle locazioni, reperire, a proprie spese, una sistemazione alloggiativa economicamente compatibile con le proprie capacità reddituali ma, vuoi per la metratura o vuoi per la posizione (tanto sono oscuri i criteri di adeguatezza), eventualmente inidonea ad assicurare il sano sviluppo psicofisico del minore. Il tutto mentre sta affrontando una separazione giudiziale già normalmente defatigatoria, i cui costi, con l’approvazione del d.d.l. Pillon, diverrebbero ancor più esosi grazie all’introduzione, ovviamente a spese delle parti processuali, della mediazione obbligatoria e della consulenza tecnica qualificata per derogare al regime di collocamento paritario dei figli.

Ovviamente, corollario di questo nuovo assetto dei rapporti personali tra genitori e figli in sede di separazione (e/o divorzio) non poteva che essere una completa rivisitazione delle questioni, più prettamente economiche, concernenti il mantenimento della prole.

Appare evidente, del resto, che se, con l’approvazione del disegno di legge, la regola diviene quella del collocamento paritario dei figli, entrambi i genitori dovranno provvedere autonomamente al mantenimento di questi ultimi. Così l’istituto dell’assegno perequativo, erogato dal coniuge e destinato a sopperire ai bisogni ordinari dei figli durante la permanenza con l’altro coniuge, diverrebbe ultroneo, mentre l’istituto dell’assegnazione della casa coniugale, addirittura, assumerebbe i contorni di una mostruosità giuridica non essendovi più un unico genitore collocatario.

La logica seguita dal riformatore, tuttavia, è solo apparentemente lineare e ciò, essenzialmente, per i seguenti motivi:

a) l’istituto dell’assegno perequativo, infatti, ravvisa la propria ratio legis nell’esigenza di coadiuvare il coniuge economicamente più debole nel mantenimento del figlio; in questo senso, dunque, il presupposto che ne giustifica l’erogazione è la disparità reddituale tra coniugi e non il regime di frequentazione del figlio, che, al più, costituisce uno dei criteri di quantificazione dell’assegno. Ne consegue, logicamente, che, anche collocando il minore in tempi paritari presso entrambi i genitori, la disparità reddituale permerrebbe inalterata e così pure la minore capacità del coniuge economicamente più debole di far fronte ai bisogni primari della prole.

Pertanto, diversamente da quello che asserisce il riformatore, in questi casi, l’istituto dell’assegno perequativo continuerebbe ad avere ragione di esistere. Come colmare, dunque, la lacuna di tutela che deriverebbe dalla sua soppressione sic et simpliciter?

Il disegno di legge Pillon, sul punto, precisa che, individuato, su base locale, il costo standard di beni e servizi per i figli (attingendo ai dati Istat), il giudice dovrebbe ripartire gli oneri contributivi dei genitori secondo “capitoli di spesa” ovvero, in altri termini, decidere “chi deve pagare che cosa” (art.11, VIII comma, D.D.L.). A questo riguardo, è evidente che il provvedimento del giudice dovrà essere particolarmente dettagliato e analitico, avendo cura, in primo luogo, di distinguere le spese ordinarie (vitto, alloggio, ricarica del cellulare ecc) dalle spese straordinarie (spese mediche non mutuabili, spese di acquisto di libri scolastici ecc) e, in secondo luogo, di individuare, con estrema precisione, tutti i capitoli di spesa necessari al mantenimento dei figli. Diversamente, infatti, il nuovo regime diverrebbe foriero di una seria infinita di conflitti tra coniugi, imponendo un sistematico ricorso alla giurisdizione in completa antitesi con gli obiettivi di semplificazione e degiuridizionalizzazione perseguiti dalla riforma.

b) Quanto all’assegnazione della casa familiare, l’attuale legge (art. 337 sexies c.c.) autorizza il giudice a disporla nell’interesse esclusivo dei figli e, dunque, in favore del genitore con cui questi ultimi convivono prevalentemente (genitore collocatario). Ne consegue logicamente che, se i tempi di permanenza dei figli con i genitori fossero equipollenti, verrebbe meno la figura del “genitore collocatario”, in favore del quale disporre l’assegnazione della casa familiare.

Ebbene, questo elementare ragionamento di logica posto alla base della proposta di modifica dell’art. 337 sexies c.c., è recepito in modo al quanto contraddittorio nell’art. 14 del d.d.l., il cui I comma, da una parte, dispone che “il giudice può stabilire nell’interesse dei figli minori che questi mantengano la residenza nella casa familiare, indicando in caso di disaccordo quale dei due genitori può continuare a risiedervi. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato” e il II comma, dall’altra parte, recita che “non può continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione”.

Come conciliare, dunque, questa apparente antinomia? A prima vista, infatti, parrebbe doversi ritenere che, in virtù del I comma, il giudice possa disporre l’assegnazione della casa familiare in favore del genitore non proprietario; il II comma, tuttavia, ha cura di precisare che il genitore non proprietario non può continuare a risiedere nella casa familiare.

L’unica soluzione possibile sembrerebbe quella di dover considerare le disposizioni in rapporto di regola-eccezione, onde se, di regola, al genitore non proprietario non è consentito continuare a risiedere nella casa familiare, nondimeno, in via eccezionale, il giudice può autorizzarlo a permanervi se ciò corrisponde all’interesse dei figli.

Se così fosse, tuttavia, l’istituto dell’assegnazione della casa familiare, lungi dall’essere superato, sarebbe soltanto modificato, rendendolo oneroso per il genitore assegnatario, che sarebbe tenuto a corrispondere un canone locatizio al proprietario dell’immobile.

In ogni caso, resterebbe poco chiaro l’ambito applicativo della norma: la disposizione citata, infatti, non sembra riferibile alle ipotesi “eccezionali”di deroga al regime di frequentazione paritaria dei figli, posto che, in questi casi, l’unico genitore collocatario (con cui i figli trascorrono tutto o la maggior parte del proprio tempo) dovrebbe risiedere nella casa familiare a prescindere dal diverso accordo con l’altro genitore, mentre l’art. 14, I comma, subordinando il potere di assegnazione del giudice al disaccordo tra genitori, sembra fare salva la loro diversa scelta.

Premesso, dunque, che si verte nell’ipotesi in cui i figli frequentano i genitori in modo paritario (così si spiegherebbe l’inciso che fa salva la doppia domiciliazione), è evidente che la disposizione non si riferisce al caso in cui uno dei genitori sia proprietario esclusivo della casa familiare; in questa eventualità, infatti, è del tutto logico che, a prescindere dal disaccordo con l’altro genitore, costui debba continuare a risiedere con i figli nella casa di proprietà.

Ne consegue logicamente che gli unici due casi in cui il giudice potrà disporre l’assegnazione della casa familiare resterebbero i seguenti: a) i figli devono trascorrere tempi equipollenti con entrambi i genitori e nessuno di loro è proprietario della casa familiare; b) i figli devono trascorrere tempi equipollenti con entrambi i genitori, i quali sono comproprietari della casa familiare.

Se questa fosse l’interpretazione corretta, però, resterebbe misteriosa la sorte dei figli (nell’interesse esclusivo dei quali può essere disposta l’assegnazione), nelle ipotesi in cui, magari a causa del comportamento violento di uno dei genitori, costoro siano affidati e collocati presso l’altro genitore. Se quest’ultimo fosse proprietario esclusivo della casa familiare, infatti, non si varebbero ostacoli a che continui a risiedervi con i figli. Viceversa, quid iuris laddove il genitore collocatario non fosse proprietario esclusivo della casa familiare? In quest’ultimo caso, fatti salvi i provvedimenti adottabili dal giudice (tra cui l’allontanamento dalla casa coniugale del genitore violento), ai sensi degli artt. 342 bis e ter c.c. (la cui durata massima è di un anno), vi sarebbe una grave lacuna di tutela in palese violazione degli artt. 3 e 31, II comma, cost.

Conclusivamente, al fine di evitare problematiche applicative se non dichiarazioni di incostituzionalità, l’art. 14 dovrebbe essere totalemente riscritto, avendo cura di eliminare la seconda parte del II comma e di chiarire che “I- il godimento della casa familiare è attribuito, nell’ interesse dei figli, al genitore con cui risiedono in via esclusiva o prevalente. Quest’ultimo è comunque tenuto a versare al proprietario dell’immobile un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato. II- In ogni altro caso il godimento della casa familiare resta attribuito, secondo le disposizioni del codice civile, al genitore che ne sia proprietario o titolare di uno specifico diritto di godimento reale o personale. Resta salvo il potere del giudice, in caso di disaccordo tra i genitori e tenendo conto dell’interesse dei figli e di ogni altra circostanza utile, di assegnare la casa familiare al genitore che ne sia comproprietario o contitolare di uno specifico diritto di godimento”.

3) Misure di contrasto all’alienazione parentale.

La terza parte del d.d.l., sulla scorta della generale ed astratta valutazione di rispondenza all’interesse dei figli del collocamento paritario presso entrambi i genitori, disciplina le “misure di contrasto all’alienazione parentale”, aggiungendo all’attuale testo dell’art. 342 bis (in materia di ordini di protezione contro gli abusi familiari) il seguente comma: «Quando in fase di separazione dei genitori o dopo di essa la condotta di un genitore è causa di grave pregiudizio ai diritti relazionali del figlio minore e degli altri familiari, ostacolando il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con l’altro genitore e la conservazione rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui agli articoli 342-ter e 342-quater. I provvedimenti di cui a quest’ultimo articolo possono essere applicati, nell’esclusivo interesse del minore, anche quando, pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori, il figlio minore manifesti comunque rifiuto, alienazione o estraniazione con riguardo a uno di essi” (art. 17 D.D.L.).

Ebbene, dalla lettura della disposizione emerge, chiaramente, il ragionamento del riformatore: premesso, infatti, che i figli hanno il diritto di intrattenere rapporti equilibrati e continuativi con entrambe le figure genitoriali, qualunque condotta che cagioni una lesione di tale situazione giuridica è, per ciò solo, contra ius e, dunque, deve essere stigmatizzata con idonei provvedimenti inibitori (che ordinano la cessazione della condotta) e sanzionatori (che sanzionano la condotta illecita).

La prima parte della disposizione citata, in tal senso, non pone particolari problematiche applicative, tratteggiando, in modo sufficientemente rigoroso, la condotta illecita cui è subordinato il potere del giudice di adottare i provvedimenti inibitori e sanzionatori.

Vi sarebbe, al più, da chiedersi per quale motivo il riformatore ritenga meritevoli di intervento soltanto le condotte illecite del genitore e non di altri familiari (per esempio, i nonni o gli zii). Forse che le condotte di costoro risultano astrattamente inidonee ad “ostacolare il mantenimento di rapporti equilibrati e continuativi con i genitori o con gli altri parenti”? Ovviamente, se questa fosse la spiegazione del legislatore, si tratterebbe di una spiegazione poco convincente ove non risibile: posto, infatti, che, sulla scorta delle stesse disposizioni contenute nel testo del d.d.l. Pillon, i figli, salvo casi eccezionali, dovranno “conservare” rapporti significativi con gli ascedenti e con gli altri parenti di ciascun ramo genitoriale (art. 11, IV comma, D.D.L.), pare non vi sia dubbio che anche costoro, profittando proprio di tali “significativi rapporti”, possano esercitare un’influenza nefasta, inducendo i minori, specie se privi di capacità di discernimento, a comportamenti di rifiuto, alienazione o estraniazione nei riguardi di ciascuno dei genitori.

Ciò premesso, la scelta del riformatore di escludere gli altri parenti, diversi dai genitori, dal novero dei soggetti attivi delle condotte di alienazione parentale contemplate dall’art. 342 bis c.c. appare assolutamente irragionevole.

Quanto, invece, alla seconda parte della disposizione citata, pur essedo coerente con il quadro tratteggiato dal riformatore, secondo cui la valutazione del superiore interesse dei figli è anticipata dallo stesso legisaltore e coincide con il collocamento paritario presso entrambi i genitori, le problematiche applicative che pone sono di difficile soluzione: la norma, in effetti, presume, iuris tantum, che il rifiuto, l’alienazione o l’estraniazione manifestata dal minore nei confronti di uno dei genitori sia frutto di una condotta illecita di alienazione parentale serbata dall’altro e, poggiando su questa presunzione, attribuisce al giudice il potere di limitare o sospendere, con provvedimento d’urgenza, la responsabilità genitoriale nonché di adottare, anche inaudita altera parte, i provvedimenti inibitori e sanzionari contemplati dall’art. 708 ter c.p.c.

Si tratta, dunque, di una fattispecie di “responsabilità presunta”, che, a ben vedere, presenta peculiarità degne di nota rispetto a disposizioni dal tenore analogo, quali gli artt. 2047 e 2048 c.c.: in questi ultimi casi, infatti, alla base della responsabilità vi è uno specifico fatto illecito, le cui conseguenze dannose sono poste dalla legge a carico dei soggetti tenuti alla sorveglianza e all’educazione dell’autore della condotta. Diversamente, il nuovo art. 342 bis c.c. assume, quale presupposto della responsabilità del genitore “presunto alienante”, un fatto certamente lecito,- essendo pacifico che il minore abbia il diritto e non l’obbligo di mantenere rapporti equilibrati con entrambe le figure genitoriali- connotandolo, però, di valenza indiziaria di un altrui comportamento illecito. Il modus operandi dell’istituto, per il resto, è quello tipico delle presunzioni legali contemplate dall’art. 2728 c.c., che dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali sono stabilite.

Ciò detto, non si comprende la ratio sottesa alla scelta del riformatore di dispensare dalla prova proprio il genitore nei cui confronti il figlio esterna rifiuto, alienazione o estraniazione.

Se, infatti, il perno attorno al quale ruota tutta la disciplina dei rapporti di famiglia (anche come novellata dal d.d.l. Pillon) è il diritto del figlio di mantenere rapporti equilibrati e continuativi con entrambi i genitori, perchè mai la legge impone a costui e, per interposta persona, all’altro genitore, di giustificarne l’esercizio? Non sarebbe logico fare l’inverso, ossia esigere dal genitore nei cui confronti il figlio esterna insofferenza di dimostrare che ciò non deriva da un suo comportamento “illecito, avendo egli adempiuto correttamente al proprio munus genitoriale?

La risposta al quesito, seppur non appagante, è semplice: il riformatore identifica astrattamente l’interesse del minore (che deve essere perseguito dai genitori nell’esercizio della propria potestà) con la frequentazione paritetica di entrambi i genitori e, sulla scorta di questa premessa, ritiene che il rifiuto esternato nei confronti di una delle figure genitoriali sia contra ius (perchè lesivo dello stesso interesse del minore).

A conforto di questa premessa di fondo, del resto, depone anche il contenuto delle altre disposizioni che, variamente disseminate nel corpus del d.d.l. (art. 11 del d.d.l.; art. 12, II comma, del d.d.l.), sembrano non attribuire alcuna considerazione ai desiderata espressi dal minore, pur capace di discernimento, giungendo, addirittura, ad ometterne l’ascolto ove i genitori chiedano l’omologa di un piano genitoriale frutto del loro accordo (art. 16 del d.d.l.).

Il problema, allora, è di comprendere se questa logica, sottesa all’intero impianto del disegno di legge Pillon, sia conforme alla costituzione e la risposta, a modesto parere dello scrivente è negativa: l’interesse giuridicamente apprezzabile del minore, infatti, quale risultante dalle norme costituzionali (artt. 2 e 30 cost.) e sovranazionali attualmente vigenti(Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciuli ratificata con legge 20 marzo 2003. n. 77), si identifica con il suo sano ed armonico sviluppo psicofisico. Ciò chiarito in linea teorica, è di tutta evidenza che la determinazione delle concrete modalità di attuazione di questo interesse, che, risentendo delle peculiarità di ogni singolo rapporto genitoriale, variano da caso a caso, non può che competere al giudice e non, in via generale ed astratta, al legislatore. In questo senso, dunque, la scelta del riformatore di avocare al legislatore questo delicato compito, identificando aprioristicamente l’interesse del minore al sano ed armonico sviluppo con la frequentazione paritetica di entrambe le figure genitoriali, non convince. E’ pur vero che il d.d.l. Pillon, tipizzando una serie di eccezioni alla regola del collocamento paritario, consente di dare un qualche rilievo alla specifiche circostanze del caso concreto ma, anche prescindendo dal fatto che si tratta di ipotesi tassative, in cui, peraltro, l’apprezzamento del giudice è gravemente condizionato dal necessario supporto del consulente tecnico, la diversa volontà espressa dal minore, pur capace di discernimento, non solo non è minimamente contemplata quale ipotesi di deroga, ma, anzi, si presume che sia “corrotta” dal comportamento di alienazione parentale serbato dall’altro genitore1.

Ne consegue che gli artt. 11 e 14 del d.d.l. Pillon, nelle parti in cui, senza accordare alcun rilievo alla diversa volontà espressa dal figlio capace di discernimento, identificano aprioristicamente l’interesse del minore con il collocamento paritario presso entrambi i genitori e presumono che il rifiuto espresso nei confronti di una delle due figure genitoriali sia frutto di manipolazione da parte dell’altro genitore, paiono contrastare con gli artt. 2, 3, II comma, 30 e 117 cost. (quest’ultimo per violazione della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciuli ratificata con legge 20 marzo 2003. n. 77) e, ove approvati, rischierebbero di essere sottoposti, con esito negativo, all’esame della Consulta.

Considerazioni conclusive

Il recente disegno di legge in materia di “affidamento condiviso, mantenimento diretto e garanzie di bigenitorialità”, a firma del senatore Pillon e altri, rappresenta un caso emblematico di “teorema giuridico”, deducendo da premesse arbitrarie e indimostrati assiomi proposizioni normative di dubbia costituzionalità.

Fallace, prima ancora che arbitraria, è, in primo luogo, la ratio sottesa all’introduzione delle mediazione obbligatoria nelle controversie che coinvolgono minori (art. 3 del D.D.L.): la naturale capacità della “famiglia” di autoregolamentarsi, infatti, viene logicamente meno in presenza di un crisi coniugale animata da particolare conflittualità. In questo caso, dunque, la centralità del diritto e del giudice chiamato ad applicarlo è indiscussa, onde introdurre filtri di accesso alla giuridizione, oltre ad essere poco fruttuoso (come dimostra la pluriannuale esperienza maturata negli altri settori del diritto civile), rischia di risultare incostituzionale, per violazione dell’art. 24 cost., a fronte del’urgenza che normalmente connota le istanze di tutela del minore nelle more del procedimento di separazione o divorzio.

Indimostrato, inoltre, è l’assioma secondo cui l’interesse del minore debba coincidere, necessariamente, con la frequentazione paritetica di entrambi i genitori, non essendo consentito sottrarre al giudice la concreta valutazione di tale rispondenza né, men che mai, obliterare totalmente le diverse richieste formulate dal figlio capace di discernimento.

Di dubbia, costituzionalità, infine, sono tutte le proposizioni normative che recepiscono queste fallaci premesse (art. 3 del d.d.l.in materia di mediazione familiare obbliatoria) e questi indimostrati assiomi (art. 11 del d.d.l.in materia di collocamento paritario del minore presso esntrambi i genitori), giungendo finanche ad accordare preminente tutela giuridica al genitore o, meglio, alla sua astrazione nell’ambito dell’inafferrabile concetto di famiglia, che da società naturale fondata sull’eguaglianza dei coniugi, diviene un nuovo soggetto di diritto da contrapporre alle istanze di protezione del minore (art. 17 del d.d.l. in materia di misure di contrasto all’alienazione parentale).